抵押权人同意抵押人转让抵押物的情况下，抵押权是否消灭？《民法典》里有新规

案情简介

2018年9月13日，甲方（出借人）与乙方（借款人）签订借款合同，约定借款用于购房，借款金额为900万元，借贷期限为3个月，自2018年9月13日至2018年12月12日，利息为月息3%，每月25日给付。乙方收到900万元，并以登记在其名下的一套房屋（以下简称“涉案房产”）做一般抵押，被担保数额为900万元。

后借款到期，乙方无法偿还借款本金及利息，乙方和甲方商量先把抵押物（涉案房产）出卖，拿到钱第一时间归还甲方，甲方同意其拿到首付款及后续房款后应立即还款，归还全部借款及利息后才会同意解除对涉案房屋的抵押。

于是，2019年1月25日，乙方与第三人签订北京市存量房屋买卖合同，约定乙方向第三人出售涉案房产，涉案房产交易金额为1200万元，2019年1月、2月、3月，第三人分别向乙方支付订金150万、部分房款600万、向北京市某区住房和城乡建设委员会托管资金账户转账450万元。乙方拿到上述750房款后，不曾用来偿还甲方借款及利息。后乙方消失，甲方及其第三人均无法与其取得联系。

第三人在支付完全部购房款后，因涉案房屋上仍有抵押登记，抵押权人因未拿到转让所得价款，拒绝配合解押过户，导致涉案房屋无法过户，第三人遂将乙方、甲方等诉至法院。

法院分析

北京市第三中级人民法院根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十七条、第一百九十一条规定认为：

一、如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。至于甲方因无法行使价金代位权而造成的损失，系甲方与乙方之间的债权债务关系，当事人应当另行主张。

二、担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。

判决结果

北京市第三中级人民法院最终判定甲方对涉案房产的抵押权消灭，要求甲方可针对购房款另案提起价金代位求偿权。后甲方申请再审，北京市高级人民法院发布受理通知书，目前案件还在审理中。

（最高院类似案例索引：《哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷》【（2016）最高法民申887号】）

律师观点

本案的争议焦点为抵押人同意转让抵押物，是否认定抵押权消灭？上述案件及之前最高院的判例均认为抵押权消灭，作者对此有几点不同的看法：

1.从担保物权设立的学理上看，担保物权具有消灭上的从属性，主债权全部消灭的，担保物权才会消灭。尤其在本案中甲方从未真正意义上放弃抵押权，其派人向第三人出示房本的行为不是同意转让抵押物，而是昭示抵押权的存在。

2.从《中华人民共和国物权法》（以下简称为“《物权法》”）的条款来看，法院对《物权法》第一百九十一条理解有偏差。根据《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。该条规定目的在于在维护债权人合法权益的基础上，充分关照抵押人和买受人的利益，促进物尽其用。法院如果在主债权仍然存在的情况下，仅以抵押权人同意转让行为就默认其放弃了抵押权，这种裁判思路有悖法律规定和立法精神。

3.从《民法典》的最新规定来看，此时抵押权并未消灭。根据《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。根据民法典的新规定，抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权不受影响，即明确了抵押权并不消灭。

实务问题

即使抵押人同意转让抵押物，抵押权不消灭，但抵押权人此时如何实现自己的抵押权呢？

民法典明确“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，实务中这里如何操作仍然存在困难：转让所得价款是否可由第三人直接转入抵押权人账户中？若等待转让价款转入抵押人名下，再由抵押人向抵押权人进行清偿，此时，一是该笔资金恐进入抵押人名下后立马被转走或抵押人拒绝清偿，增加抵押权无法实现的风险，二是当部分价款已经进入抵押人手中，抵押人却未曾向抵押权人清偿时，后续尾款第三人是否继续向抵押人支付？即使部分尾款450万元进入资金监管账户，这笔资金抵押权人是否可以主张？应该向谁主张？若抵押权人仍只能向抵押人主张，这和另案主张价金代位求偿权无异，虽然新法明确了抵押权在此种情况下并不消灭，但抵押权人实现抵押权的救济渠道依然没有完善，实务操作依旧模糊且困难。

（完）