股东双重代表诉讼在我国的实践困境

    出现在我国司法实践中的第一例股东双重代表诉讼案件是2008年上海的江文宏与吴金辉、苏州嘉慈服饰有限公司损害公司利益赔偿纠纷案。

    在本案中，原告江文宏和被告吴金辉为媚若诗公司的股东及董事，媚若诗公司是上海蔻薇尔公司的股东。蔻薇尔公司董事吴金辉将公司自有厂房出卖给被告嘉慈公司。

    原告江文宏认为其损害了公司利益，故委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。在未得到回应后，江文宏又委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，仍未得到回应。    

    故原告江文宏以被告吴金辉及嘉慈公司低价交易厂房而损害蔻薇尔公司利益并间接损害媚若诗公司利益为由，向人民法院提起诉讼，且将蔻薇尔公司列为第三人。

    法院经审理认为，第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司，该公司的唯一股东是媚若诗公司，原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东，并非第三人蔻薇尔公司的股东，只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格，本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利，故驳回原告诉讼请求。

    法院以诉讼主体不适格为由驳回原告诉请，正是由于我国现行立法规定的股东代表诉讼是基于单一公司结构的一般性股东代表诉讼。因此可以看出，在母子公司框架下，子公司的董监高损害了子公司利益，或母公司大股东控制子公司董监高实施损害子公司利益的行为时，通过我国现行的股东代表诉讼制度无法实现直接保护母公司股东利益。

（一）立法情况

    《中华人民共和国公司法》

    第一百五十一条 【公司权益受损的股东救济】董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

    监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）

    第二十四条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

    一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

    第二十五条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

    第二十六条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）

    第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

    公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

    第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

    最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

    25. 【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

    26. 【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

    27. 【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

    从以上法律法规可以看出，我国现行公司法确立的股东代表诉讼制度只限于股东在其出资的公司利益受损时才有权以自己的名义代表公司提起诉讼，虽然《公司法司法解释四(公开征求意见稿)》第31条与35条中曾规定了股东双重代表诉讼，但由于司法适用的争议及相关制度的缺失，使得该条文在司法解释四正式稿中被删除。

（二） 司法实践

    在我国司法实践中，股东双重代表诉讼案件本就寥寥无几，判决结果也大多是以诉讼主体不适格驳回原告诉请，如黄少联、黄惠珍与中山市惠振制衣有限公司、黄英伟与公司有关的纠纷案、乔俊与王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司损害公司利益责任纠纷案、新佰益（香港）投资有限公司与公司有关的纠纷案等案中，法院均认为利益受损的公司为原告持股公司出资的子公司，原告为维护子公司利益为目的提起诉讼，但母公司才是子公司的股东，在子公司合法权益受到董事、监事、高级管理人员或他人侵害而子公司怠于提起诉讼的情况下，母公司有权依据《公司法》第一百五十一条以子公司股东身份提起股东代表诉讼，而原告系母公司的股东，并非子公司的股东，其提起维护子利益的股东代表诉讼，缺乏法律依据。

    而在极个别支持原告诉请的案件如王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司与赵小海损害公司利益责任纠纷案中，法院认为，由于本案中原告起诉的是被告损害海航投资公司利益，且皇城酒店作为海航投资公司全资子公司，对皇城酒店公司财产的损害亦是对海航投资公司财产的损害，故不支持被告认为原告主体不适格的抗辩主张，股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，符合法律规定。

（一）我国股东双重代表诉讼的困境

    根据上述我国现行立法及司法实践情况显示，我国立法对股东双重代表诉讼的缺失，导致司法实践中相关案件也大多以原告不适格为由被驳回。

    仅有的几个法院支持原告请求的案件，受损害公司为母公司的全资子公司，法院往往是以因此母子公司间联系十分紧密，子公司受损即可直接认定母公司利益受损，从而支持母公司股东对损害子公司利益的行为提起股东代表诉讼。

    但在受损公司为非全资子公司的情况中，母公司股东往往极难证明母公司利益受到的间接损失，为母公司股东提起诉讼维护母子公司的利益带来极大难度。

    而在当前单一公司的股东代表诉讼制度下，由于子公司董监高往往受到母公司董监高或母公司控股股东的控制怠于行使诉权，而母公司董监高因利益关联也怠于提起股东代表诉讼，导致母公司小股东无法维护自身利益，故我国应引入股东双重代表诉讼来解决当前受损害母公司股东极难通过诉讼途径维护自身权益的困境。

（二）我国股东双重代表诉讼的构建

    股东双重代表诉讼作为单一股东代表诉讼的衍生制度，应当与单一股东代表诉讼保持协调性。而股东双重代表诉讼作为间接受损害者，为了防止滥诉，节约司法资源，应严格限制其适用条件。

    首先，对于母子公司之间的关系，根据《公司法司法解释四(公开征求意见稿)》及当前司法实践判例，大多认同母公司股东可跨越母公司的主体资格，直接对损害全资子公司的行为提起诉讼。因为全资子公司的受损必然导致母公司利益受损，但如果将非全资子公司排除在外，就使其股东丧失了诉讼救济的权利，未免限定范围过窄。因此，只要母公司能够达到对子公司的实际控制（绝对控股、相对控股或以协议实际控制公司等），就应认定母公司股东可以跨越母公司而直接代表子公司提起股东双重代表诉讼，维护母子公司利益及自身利益。

    其次，对于原告的限制，应按照我国现有的单一股东代表诉讼对原告的限制为基础，为防止恶意利用股东双重代表诉讼干扰公司正常经营，我国股东双重代表诉讼应与当前《公司法》第一百五十一条规定的一致，即母公司为有限责任公司的股东暂无对母公司持股时长及持股比例的要求，母公司为股份有限公司股东需连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份。

    再次，对于股东代表诉讼的前置程序，是尊重公司独立性、防止滥诉的重要程序。子公司作为利益受损害的主体享有诉权，即应当先请求子公司主动提起诉讼，只有当母公司股东通过前置程序确认公司存在怠于诉讼的情况时才可以提起代表诉讼。而在股东双重代表诉讼的情况下，母公司股东需向母公司和子公司董事会或监事会均提出先诉请求，即只有子公司董监高拒绝以子公司名义提起诉讼且母公司董监高拒绝以子公司股东身份提起股东代表诉讼时，母公司股东才具有提起股东双重代表诉讼的权利。但，参照《公司法》第一百五十一条规定“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”以及《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第25条规定“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”，前置程序也存在例外。

    最后，对于胜诉利益的归属，参照《公司法解释四》第二十五条规定“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”以及司法实践中法院对胜诉利益的认定，胜诉利益应当归属于子公司。母、子公司之间虽然存在控制与被控制的关系，但仍是两个独立的法人主体，从质的层面而言，子公司的损失必然会形成母公司的损失，但从具体的数量上讲，对于子公司，该损失是直接损失，对于母公司却是间接损失，二者不具有同一的关系。将子公司的损失直接判归母公司所有，不仅不符合现行法律的规定，亦会直接侵害子公司的财产所有权。