《关于平台经济领域的反垄断指南》 对滥用市场支配地位行为的界定

 2020年11月2日，四部门联合对蚂蚁集团上市前夕对其进行监管约谈并导致其上市暂缓，引起公众极大关注。

    2020年11月10日，即“双十一”前夕，国家市场监督管理总局就《关于平台经济领域的反垄断指南<征求意见稿>》向社会公开征求意见。2020年12月14日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。

    以上事件可以体现出目前市场监管总局在不断加强对大型互联网公司、数字经济、平台经济等科技领域的规制与监管形势。

    2020年12月11日召开的中央政治局会议要求强化反垄断和防止资本无序扩张，12月16日召开的中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求健全数字规则，完善平台企业垄断认定等方面的法律规范，加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。

    顺此形势，2021年2月2日，抖音向北京知识产权法院提起诉讼，认为腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”。

近年来，由于我国平台经济发展迅速，经营模式不断变化更新，除了大大促进经济高质量发展之外，也产生了很多平台经济领域经营者要求商家“二选一”、“大数据杀熟”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的现象，损害了市场公平竞争以及消费者合法权利，阻碍社会创新创造发展。

平台经济领域经营者基本可以适用于我国《反垄断法》的规制原则以及分析框架，但由于平台经济的商业模式复杂新颖，涉及领域广泛，专业性较强等因素，需要在现行法律、政策的基础上，结合平台经济的经营特点和发展规律，进一步明确平台经济领域反垄断执法原则，有针对性地细化分析思路，为平台经济领域经营者依法合规经营提供更加明确的指引。2020年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下称《指南》）正式发布，成为中国反垄断规制互联网平台垄断行为的第一个政策性文件。

    《指南》共24条，由总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等六章组成，对涉及平台经济领域的《反垄断法》适用问题作出了较为细化的规定。本文重点关注总则中对于相关市场界定的亮点规定以及滥用市场支配地位的细化规定。

平台经济领域反垄断法的特殊性正是由于其相关市场界定的特殊性。以数据和算法为核心竞争力的互联网平台常常通过提供免费或低价服务进行非价格竞争，动摇了原先以价格为核心的相关市场界定模式，而需要加以考虑数据、算法的因素。

故《指南》在总则第四条对平台经济领域的相关市场界定进行了详细指引，“平台经济业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则，同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析”。相关商品市场与相关地域市场界定的基本方法是需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关商品市场时，新增了“多边市场、线下交易、跨界竞争”等考虑因素，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。

在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。而相关市场界定在不同垄断案件中，应坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。

《指南》重点关注平台经济领域经营者市场支配地位的认定以及平台经济领域常见的滥用市场支配地位行为。“通常情况下，首先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。”

(一) 市场支配地位的认定

《反垄断法》中关于经营者具有市场支配地位的认定模式适用于所有市场主体，包括平台经济领域经营者。《指南》依据《反垄断法》，结合平台经济的特点，在第十一条详细列举了认定或者推定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考量因素，包括经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、市场进入难易程度等因素。值得注意的是，在经营者的市场份额以及相关市场竞争状况的因素中，《指南》表示应“同时考虑该市场份额持续的时间”，正是对互联网平台竞争具有明显的动态性的回应。

(一) 常见的滥用市场支配地位行为

《指南》第十二条至第十七条对平台经济领域滥用市场支配地位行为的类型进行了详细列举：

1、 不公平价格行为

《指南》第十二条规定了平台经济领域经营者滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为之认定因素。该条规定的认定因素与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十四条并无有太大出入。

2、 低于成本销售

此类型行为主要是针对当前对于各种新型领域的巨头“烧钱补贴”竞争，此前的网约车、近期的社区买菜等都是如此，属于掠夺性定价。对此《指南》第十三条规定“分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经济领域经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者，以及是否可能在将其他经营者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况”。而对于经营者实施低于成本销售行为所能主张的正当理由，《指南》第十三条相较于《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十五条扩大了正当理由的范围，包括了“在合理期限内为发展平台内其他业务；在合理期限内为促进新商品进入市场；在合理期限内为吸引新用户”等理由。

3、 拒绝交易

正如上文提到的，抖音起诉腾讯公司通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，认为即时通信类应用，已经成为互联网用户规模最大、普及率和使用率最高的基础应用。微信、QQ月活跃用户数分别超过12亿和6亿，加上其即时沟通分享功能及网络效应，决定了用户几乎不可能集体迁移。此外，目前市场上没有其他经营者，能够提供与微信和QQ具有对等功能的服务。对此类情况，《指南》第十四条将平台数据作为“必需设施”之一，规定了平台经济领域中“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素”。此外，对于经营者拒绝交易可以主张的正当理由，《指南》新增了“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”，而在实践中对于“公平、合理、无歧视”的认定存在较大困难，平台经济领域经营者难以以此理由主张其行为正当。

4、 限定交易

此类行为在平台经济领域主要表现为“二选一”，“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法，如电子商务领域的“猫狗之争”，以及外卖领域的“蓝黄之争”。《指南》第十五条明确“要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，并且从惩罚性措施实施的限制（屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等）以及激励性方式实施的限制（补贴、折扣、优惠、流量资源支持等）两种情形认定，惩罚性措施实施的限制一般构成限制交易，而激励性方式实施的限制“如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。”此外，《指南》将“为维护合理的经营模式所必须”规定为限制交易行为可主张的正当理由，在实践中将成为平台经济领域经营者为其“二选一”行为的主要抗辩理由。

5、 搭售或者附加不合理交易条件

《指南》第十六条针对平台经济领域的经营特点，进一步细化搭售和附加不合理交易条件的认定因素，如软件捆绑、强制收集用户数据、引流付费等行为一一进行回应。此外，《指南》第十六条新增了行为可主张的正当理由，包括符合正当的行业惯例和交易习惯、为保护交易相对人和消费者利益所必须、为提升商品使用价值或者效率所必须等理由，大大扩宽了搭售或者附加不合理交易条件行为可主张的抗辩理由。

6、 差别待遇

此类行为在平台经济领域常常表现为“大数据杀熟”行为，即互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，进行个性化定价、算法歧视等行为，对交易相对人收取不同价格。《指南》第十七条规定，“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”可能构成滥用市场支配地位进行差别待遇行为。此外，关于交易相对人“条件相同”的认定，《指南》明确“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别，而平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”。

值得注意的是，《指南》作为指南性文件，不像法律法规等文件具有法律约束力，实质上只具有红头文件效力。

《指南》发布的目的是为了给反垄断执法机构、平台经济领域经营者以及交易相对人等群体提供关于认定反垄断行为的初步指引，将更多符合平台经济领域经营特点的因素纳入相关概念的认定要素，使反垄断分析更加具有合理性，也有利于平台企业找到合规指引，积极建设企业反垄断合规体系。除此之外，《指南》中对不公平价格行为认定因素的细化、将“在交易价格之外额外收取不合理费用”、“强制收集用户信息或附加与交易标的物管的交易条件”作为附加不合理交易条件行为的认定考虑因素、将“大数据杀熟”行为作为认定平台经济领域经营者差别待遇行为的认定考虑因素等行为，都大大有利于平台经济领域消费者的利益保护。