何以构成反不正当竞争？

2019年9月17日，抖音相关运营公司对腾讯相关公司提起了不正当竞争诉讼。抖音方面认为，腾讯运营的微信和QQ平台，通过技术手段限制了用户在微信、微信朋友圈、QQ及QQ空间上自由分享抖音中的短视频的行为。

而其他同类产品，如微视、腾讯视频、快手、秒拍、虎牙直播等，均未遭遇腾讯限制。抖音方面认为，腾讯利用平台优势实施歧视性待遇，专门拦截、屏蔽、限制抖音短视频在微信、QQ平台的分享与播放，违反了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了市场竞争秩序，损害了抖音和消费者的合法权益，构成不正当竞争。要求法院解除限制、消除影响并判赔损失9000万元。历时一年多的管辖权异议之争目前有了最新进展。

福州市中级人民级法院对抖音诉腾讯不正当竞争案做出管辖权裁定，认定该案管辖权应按照微信、QQ开发者协议约定，归属协议签署地所在法院审理。根据此案标的，福州市中级法院将案件移送至深圳市中院审理，目前案件还在审理中。

2010年的3Q大战、2017年新浪微博诉脉脉案、爱奇艺等诉“净网大师”案、腾讯起诉抖音、多闪未经授权，侵犯其用户头像、昵称等数据权益案……近年来，随着中国互联网企业的创新发展，各项基于新技术、新商业模式、新业态引发的反不正当竞争诉讼频频发生。反不正当竞争诉讼是企业用来维护自身权益的战术，甚至变为企业争夺市场的战略。因此笔者针对认定反不正当竞争的几个热点问题进行一下探讨：

国家最初创立《反不正当竞争法》时重在保护经营者的合法权益，1993年版本规定“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。基于市场的不断发展，国家更加明确了对市场秩序的保护，2017年修正版本特意调整了顺序“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，将市场竞争秩序放在了经营者利益前面，并增加了互联网不正当竞争行为条款。

之所以这样调整，是基于《反不正当竞争法》本身的性质决定的。众所周知，著作权法、商标法等一般属于赋权性法律，大多采用肯定式的立法语言，规定的是拥有何种权利或者进行某项活动；而《反不正当竞争法》采取的则是否定式的立法语言，如“不得采取”、“不得滥用”等。《反不正当竞争法》提供的是消极保护，只有当“公平竞争”的秩序被破坏时才会启动。尤其是随着近年来互联网行业的突飞猛进，各大企业竞争激烈，导致出现了许多法律无法界定的问题，此时法律不能一味的迎合市场，将不正当的行为不断扩大化。

我们要明白，在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争意义上的“搭便车”和“劳而不获”。

市场的本质是自由，有市场就会有竞争，市场鼓励通过正当的竞争实现优胜略汰，市场竞争中出现问题应尽量让市场来修正，各个互联网企业需要在现有法律框架内解决好自身竞争行为的合规问题。

早先，司法实践中通常从竞争关系的角度界定竞争和不正当竞争行为，即将存在竞争关系作为构成竞争和不正当竞争的前提。

例如，最高人民法院曾指出要“准确理解《反不正当竞争法》所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”而且，司法实践中通常以损害与被损害的关系作为认定竞争关系的依据，或者认为这就是竞争关系。

从最新的裁判理由能够看出，当前以是否属于竞争行为作为认定是否构成不正当竞争的前提。何为竞争行为？即经营者在市场竞争中获取竞争资源或者破坏他人竞争优势的行为，该行为是否构成不正当竞争需按《反不正当竞争法》规定的正当性标准进行衡量。

至于是否损害特定的经营者，则涉及该经营者是否具有原告资格等问题，实际上与是否构成竞争和不正当竞争属于不同层面的问题。也即竞争关系常常可以作为认定是否具有损害或者损害可能性的要素，或者说原告资格中的利害关系通常根据竞争关系进行认定，但却不是是否构成竞争或者不正当竞争行为的要件，更不是适用反不正当竞争法的前提条件。

什么是企业的竞争资源和竞争优势？竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺。如对于互联网视频行业的经营者而言，竞争资源不仅是指需要投入大量成本获取的优质商业资源，也包含了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的用户和流量。

一个正常经营正版视频资源的网站，须负担高额的著作权使用费，还须负担视频存储的服务器成本、带宽成本等，此外还有宣传推广等其他成本投入，为回收成本和获得收益，使得经营者逐步从提供免费视频服务加广告的模式转变为付费视频服务的模式。

经营者只有提供更多样化的视频播放方式，才能不断满足用户的不同需求，不断提升用户的观看体验，反过来才能增强用户的粘度，从而获取更多的竞争优势。经营者上述通过诚实经营所争取到的竞争资源和竞争优势，不应被他人不当利用或破坏。

比如某案件，诉讼中的原告系全国主流视频平台之一，被告是处于试营业阶段的小公司，被告在试运营期间每日播放原告平台影片数量以个位数为限，几乎达不到分流原告平台客户的可能，若仅以播放有限数量影片为由，即让被告承担原告为购买涉案影片的巨额成本（如原告购买一部涉案影片全年交纳使用费1200万元），恐对被告有失公平，打击市场主体的创新动力。

认定构成破坏竞争优势可以尝试结合涉案影片的热度、涉案影片数量、播放量；被告的运行时间、规模、各大应用市场上APP的下载数量、会员人数或注册人数、收益；被告给原告造成的分流、用户粘度降低等相关数据等来进行具体分项说明。

在《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多地体现为公认的商业道德。商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。

对于互联网企业的某一行为是否违反公认的商业道德的判断上，一方面，需要考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾资源获取者、资源使用者和社会公众三方的利益，既要考虑资源获取者的财产投入，还要考虑资源使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取资源的权利；在利益平衡的基础上划定行为的边界。

只有准确地划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现《反不正当竞争法》维护自由和公平的市场秩序的立法目的。这种边界的划分不应完全诉诸于主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，相对客观地审查行为本身是否具有市场竞争属性和不正当性；是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益；是否在市场竞争中获取竞争资源或者破坏他人竞争优势。