网络约车法治化必须以市场自由为基础

中国政法大学传播法研究中心副主任  朱巍

十月十号，交通运输部向社会发布了《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》草案。从条文上看，《办法》存在较多行政化色彩，没有将市场要素作为互联网约车法治化的基础性条件，反而在个别规定上强化了行政对市场的干预。从这个角度说，《办法》忽视了服务型政府简政放权的宗旨，降低了市场应有的位置。这对于以市场和用户需求为本源的互联网+产业的伤害是显尔易见的。

出租车行业的“割裂”式管理不是长久之计

“互联网＋”作为第四次产业革命的基础在于市场的全面开放与自由。在这场势不可挡的浪潮中，互联网不单纯作为传统产业的工具或渠道，已经成为产业运营的中枢。互联网+的技术与思维正在改变着整个传统市场的运作模式。毫无疑问，市场自发的优胜劣汰将成为促进产业变革的基础性要件。优胜劣汰看似残酷，但却符合市场法则，任何违背市场规律的行为，必然将被历史淘汰。以柯达为例，数码技术出现之日起，柯达公司就已经掌握相关技术，但考虑到更新技术的成本和已经取得的市场支配性地位，柯达放弃了重新起跑的机会。很快，柯达为自己的保守付出了破产这样惨重的代价。因为，新的产业变革一经出现，就不会以人的意志为转移，市场和用户最终成为传统产业的掘墓人。

政府对出租车行业的统一管理由来已久，从17世纪伦敦的出租马车管理，到新世纪欧美等国的出租车行业准入和价格改革。不管怎么改，都没有产生过对出租车行业的“分裂式”管理。古今中外，从未有过因机动车的出现，就对马车市场进行保护的政府立法。显而易见，正是因为技术进步，电气化革命使得机动车代替马车作为交通工具。同样道理，天生带有互联网基因的网络约车已经诞生，政府立法需要首要考虑的并非是保护传统市场，而应该去促进传统市场的改革。割裂式管理，只能延续行政垄断，让老的产业苟延残喘的活着，耽误新事物的健康发展。与其说这是一个避免“休克疗法”的妥协立法，不如说这是一个行政分割市场，阻断市场规律的保守思维。

传统出租车行业并没有禁入网络约车的规定，却单独禁止网络专车的巡游，即使在立法技术上也有失公允。如果说限制网络专车巡游的法律原因在于市场准入和资格限制，但在《办法》中已经将网络约车的市场问题和资格审核问题，完全放到了与传统出租车一致的平面。那么到底是何原因导致分裂式管理模式呢？究其根本还在于“平复”以前出租车行业牌照的既得利益问题。归根到底还是纠结于“简政放权”与“简政放钱”的关系问题。其实，这个问题并不是很难解决，像滴滴这样的公司，已经着手推出“power by 滴滴”等针对传统出租车行业和司机的帮助计划。这种看得到的市场性帮助，可能远比单纯的割裂式管理好得多。

同时，按照《办法》的相关规定，网络约车信息要与政府共享、向乘客提供出租车发票、需要为乘客购买保险、专车服务要符合出租车标准、网络约车数量要符合要求，即使是运营资格也需要政府许可。可见，这些规定早已将网络约车的约束远远超过传统出租车行业，却不能像出租车那样“巡游揽客”。从这个角度看，很难看出来这是对互联网+产业的促进，反倒更多显现出来的“歧视”。

禁止“拼车”是立法的倒退

《办法》明文禁止了“合乘或拼车名义”的运输服务。从比较法上看，拼车一直是国外积极推荐的绿色出行方式之一。拼车能够明显的减少机动车上路数量，减缓城市交通高峰时期运营压力，降低民众出行成本。特别是在一些极端天气的环境下，搭个顺风车回家本来就是一件美事。

从法理上说，拼车属于好意同乘的民事行为，既不属于商业运营，也不属于无偿服务。拼车与商业运营最大的区别在于盈利性，既包括网络平台的盈利性，也包括拼车司机的盈利性。从现有国内拼车软件现状来看，拼车平台是不向乘客或司机收取任何费用的，对乘客的车费标准也远低于传统出租车费用。之所以需要向拼车乘客收取费用，也是基于基本的车辆成本，例如，略微绕路、油价等。在很多时候，拼车的民事行为性质很可能被运营的长期性所遮蔽。实践中，有的私家车长期固定行使在一定路线，通过网络平台征募同行人员的拼车，不能因其具有长期固定性的拼车行为，就被抹杀掉拼车应有的民事性质。

至于拼车可能造成的损害赔偿问题，我国司法早就出现过多起好意同乘的判例。由于拼车的民事性质，其赔偿也限定于补偿范围内，这完全可以通过侵权责任法和合同法相关规定加以解决，并不需要更多的商业保险和其他法律进行特别限制。

从法律位阶上看，车主的物权性质，以及乘客搭乘拼车的契约自由精神，早已在我国物权法和合同法中加以明确，在民商事法律中，法不禁止即自由的精神应被所有下位法所遵循。《办法》对合乘和拼车的禁止性规定，与上位法相冲突而无效。

《办法》对拼车的禁止，说明其立法思维仍停留在计划经济时代，缺乏市场主导和契约自由精神的认识。不可否认，拼车进入市场可能会引起乘客道路交通安全隐患，也可能会冲击现有市场份额。不过，拼车的契约性质就表明了乘客愿意承担风险的意愿，从法经济学的角度看，并非是所有的风险都需要防范，更何况如果商业保险可以做好的事情，就不必以禁止性法律进行额外规定。如果说拼车可能造成现有市场份额的冲击的话，这何尝不是一件好事，有需求，才会有供给。拼车的好与坏，不如留给用户用脚来投票更好。

网络约车的数量限额是变相的行政垄断

《办法》规定，政府对城市网络约车数量有规定的，道路交通管理部门将根据其规定决定是否发放《道路运输证》。显而易见，这样的规定将网络约车牌照发放紧紧的控制在行政权力手中，如同传统出租车牌照管控一样，网络约车牌照的未来也将不取决于市场，而取决于行政。

如果说工业3.0时代的市场规律可能无法全面反映出租车市场真正供求关系的话，那么互联网+工业4.0时代背景下，市场规律与大数据完美结合就可以解决这一难题。首先，网络约车平台的大量数据基本可以反应出一个城市需要出租车的数量，甚至可以精确到何时、何地、何人可能需要何种出租车。其次，市场规律基本可以反应出各个层次出租车的价格和总量问题。最后，开放的市场和自由的生产要素，可以完成出租车运营车辆、租赁车辆、拼车合乘车辆的完美组合。

如果按照《办法》的相关规定，将网络约车的数量也交由政府决定，这就等于阉割了网络约车互联网+的先进性，缺乏网络基因和市场规律的网络约车必将再次沦为行政管控的附庸。以数量管控约束牌照发放的规定，就是变相的行政垄断，一念之间，《决定》就将“互联网+”就变成“互联网－”。