股权代持的法律风险

一、股份代持的概念和效力

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。所谓的“股份代持协议”就是实际出资人与名义股东签订协议确认股份的实际持有人权利的协议。

关于股权代持的效力，原来一直有争议。2010年8月份公布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条明确规定“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”这一规定明确了在外商投资企业中股权代持的有效性。

2010年12月6日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该规定进一步明确了股权代持的效力。

二、股权代持的法律风险

虽然法律认可了股权代持的有效性，但是鉴于工商登记的对外公示效力，为了保护善意第三人的合法权益，《公司法解释三》也规定如果名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法中关于善意取得的规定处理。这样对实际出资人和名义股东就会产生如下的风险：

一是登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人，它并不是真正的出资人。但是，股东资格的确认依据是股权证和工商登记，如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权，并将上述股权用于偿还代持股人的债务的。

二是当实际出资人或代持股人出现特别的意外情况离世，代持股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。实际出资人或代持股人一方不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来，付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。笔者曾经办理一起香港居民委托内地居民持股，实际出资人死亡后，公司被代持股人占为己有的案例，官司打了三年，实际出资人继承人胜诉了，但是付出了巨大的损失。

三是如果实际出资人并不参加公司的经营和管理，在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。显然，道德风险巨大。代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。

四是如果故意规避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。

三、股权代持风险防范

首先代持人和被代持人需要了解一下被投资公司所从事的行业是否有主体资格限制，比如根据我国的外商投资企业产业规定，某些行业限制外国投资者投资，外国投资者投资于限制类的行业必须经过审批机关批准；还有些行业禁止外国投资者投资，外国投资者投资于这类行业的投资不受任何法律保护。在此情况下，如果被投资公司所从事的行业对投资者的主体资格有限制，代持人和被代持人通过签订股权代持协议规避法律的强制性规定，达到曲线投资的目的，这类协议就会因违反法律规定而无效。双方产生争议时，合同约定的被代持人权益将不会得到法律的保护。

其次代持人和被代持人需要在合同中明确代持股权的权益归属。很多情况下代持人和被代持人没有通过书面约定明确代持股权的权益归属，也没有明确双方的权利义务，导致产生争议时无法明确股权归属。签订协议明确股权归属，确定双方的权利义务将大大降低这类风险。

最后，为预防第三方善意取得，被代持人一方面需要及时了解代持股权的情况，另一方面可以提前采取一些预防措施，比如提前办好股权转让手续等。根据公司法的规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这意味着股东可以在章程中对股权转让作出其他限制，因此可以考虑在公司章程中规定股东转让股权的，应提前通知公司，否则股权转让无效或者公司有权申请撤销等。这样被代持人在控制公司的情况下，如果代持人未经被代持人同意即将代持股权转让给第三人，被代持人就可以提前知晓股权转让的情况，进而采取措施保护自己的权益。否则被代持人有权向法院提起诉讼要求确认股权转让无效或申请撤销股权转让，以保护自己的权益。

因此，对于基于各种原因以股份代持形式出现的交易，在很大程度上都存在诸多不确定因素，法律风险也很大。律师建议：股份代持形式出现的投资和交易是下策，尤其是在拟上市公司或上市公司的股权投资中，由于增加了证监会等法定监管机构的监督，这样的法律风险会进一步加大，因此建议投资者除非没有选择，否则不要轻易选择代持股份的形式进行投资。涉及到股份代持的具体法律问题时，如协议草拟，交易设计和风险控制，还应当在行动前咨询专业律师的意见。